作者：伍誠笑

           

今年4月我發(fā)表的《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》得到了微博21.3萬的瀏覽量，今年5月11日我發(fā)布的《2019年上半年勞動法難點問題小窗匯總適用北京地區(qū)的判案口徑》獲得了23.5萬的瀏覽量并被廣泛轉載。因此很多朋友也在問我一些其他的問題或者對之前的問題進行了重復追問。這里我在做一次更新解答。

 

 

1、員工偽造勞動合同入職，勞動合同自始無效，雙方是否存在勞動關系？

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

“我單位有個員工偽造學歷入職，后被查出假學歷?？梢越獬齽趧雨P系嗎？已發(fā)放的工資要扣回嗎？

 

 

答：如果員工提供假學歷入職，屬于欺詐手段建立勞動合同關系。如果簽訂了勞動合同，那么勞動合同無效，可以解除。無需賠償。但是已經(jīng)發(fā)放的工資不能扣回。因為雖然勞動合同無效，但屬于事實勞動關系。另這里需要注意一個時間節(jié)點，就是如果在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)假學歷，那么100%解除無風險，但是如果過了試用期一段時間，比如一年后。那么這個時候在發(fā)現(xiàn)，解除就有風險。因為試用期轉正，說明單位對員工的工作能力已經(jīng)認可。所以在這個時候解除。除非單位發(fā)現(xiàn)員工轉正后持續(xù)的績效考核比如不合格或者低分，導致合理懷疑?；蛘咭宰鰡T工資質統(tǒng)計的名義，在讓員工填一份信息統(tǒng)計表格。否則解除會有風險。有的法院會認為單位在試用期內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)。應承擔相應后果。

 

附：勞動合同無效的幾種情形

 

1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同無效、

2、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同無效。

3、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的一般為勞動合同部分條款無效，”

 

這里就勞動合同無效后，是否存在勞動關系進一步解答：

 

上文闡述了勞動合同無效的幾種情形，接下來我們看針對勞動合同無效后，《勞動合同法》是如何規(guī)定的：

 

《勞動合同法》第二十八條　勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

 

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

 

這里我們注意到，在勞動合同被確認無效后，用人單位向已付出的勞動者支付的是勞動報酬，而不是勞務報酬，而如勞動者欺詐情形使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，那么解除權是解除的勞動關系。由此可知在勞動合同無效后，除違法法律行政法規(guī)強制性規(guī)定外的原因比如童工。其他情形應是勞動關系。

 

 

2、季節(jié)性用工的勞動關系如何認定。

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

“我們單位是一家食品制造廠，淡旺季特別明顯，每年夏秋季特別忙，需要工人，但冬春季特別不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期終止勞動關系，第二年5月在安排員工入職。如此循環(huán)。

 

 

答：可以，但是需要注意的是每次終止勞動關系時都需要支付經(jīng)濟補償金。終止勞動關系期間，不要給員工繳納社會保險。以免造成不必要的后果。另外對于淡旺季的企業(yè)，建議工資體系設置為工忙時和工閑時兩種不同情況的工資發(fā)放。以節(jié)省用工成本。”

 

這里補充解答一下：淡旺季的企業(yè)有很多，比如一些生產(chǎn)制造業(yè)，旅游景區(qū)，如果在淡季發(fā)放最低工資繳納社會保險用工成本會比較高。即使讓員工待崗也會有較高的用工成本，因此對于淡旺季明顯的企業(yè)，建議采用上文提到的方式。當然用人單位也應考慮自己的招聘成本。

 

3、雇傭人員與被掛靠公司之間是否存在勞動關系。

 

答：根據(jù)2017年4月24日《北京高院勞動爭議審判業(yè)務會議紀要三》第一條可知“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系或雇傭關系。“用工單位”、“被掛靠單位”僅是承擔工傷保險責任的單位。

 

 

4、停薪留職、內(nèi)退、病退人員在外兼職與新用人單位之間是否存在勞動關系。

 

答：根據(jù)勞動爭議司法解釋三 停薪留職、內(nèi)退、人員都是勞動關系。

病退人員因為領取了退休證享受了養(yǎng)老保險待遇故事勞務關系。

在外兼職人員除了公務員事業(yè)單位人員等國家行政法規(guī)明令禁止的情況外，一般是勞動關系。

 

5、勞動者與單位之間存在“長期兩不找”狀態(tài)下，是否可以認定存在勞動關系。

 

答：長期兩不找這個概念最早在2009年北京勞動爭議會議紀要一出現(xiàn)，在很長一段時間，北京的仲裁系統(tǒng)一直認可存在長期兩不找的狀態(tài)，認為事實是一種雙方權利義務“中止”的狀態(tài)，在18年我代理的勞動爭議案件中，昌平法院也認可并引用了勞動爭議“中止”這一狀態(tài)。但是鑒于勞資雙方在長期兩不找中均不存在承擔權利義務。因此，實質是不存在勞動關系，因此北京的法院系統(tǒng)是認為不存在勞動關系。

 

6、社?；鶖?shù)問題是否屬于人民法院審理勞動爭議的受案范圍？

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

“單位給我繳納保險的按最低基數(shù)遠低于我的工資標準。我受到工傷后，拿到的補償也少了。能找單位補差嗎？另外補繳社?；鶖?shù)差可以到法院嗎？

 

答：可以，根據(jù)《北京市實施工傷保險若干規(guī)定》第27條的規(guī)定，用人單位未足額繳納工傷保險費，造成工傷職工享受的工傷保險待遇降低的，降低部分由該用人單位支付。第二個問題不屬于勞動爭議一般法院不受理。除非社保機構已經(jīng)明確了基數(shù)差的具體數(shù)額”

 

 

7、用人單位同意安排勞動者休假，該休假為帶薪年休假還是帶薪福利假？

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

“我們單位每年春節(jié)會給員工多放幾天假，可以算年假嗎？

 

  

答：可以，但是單位必須有證據(jù)證明多放的幾天假是年假并清楚告知員工。否則如果員工認為不是年假，而是你單位因為單位原因統(tǒng)一安排的有薪假期。那么有不被認定年假的風險。如果單位真的因為疏忽沒有告知員工多放的假是年休假，那么在訴訟時從考勤記錄與工資支付記錄入手，證明雖然員工沒出勤，但是實際還是支付了工資，往年假上靠。還是有機會認定年假的。”

 

 

8、勞動者違反競業(yè)限制義務、單位主張違約金，能否要求勞動者返還敬業(yè)限制補償？

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

“我們有個離職員工和單位簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，去年6月離職，我們單位按月支付了競業(yè)限制補償，后來我們發(fā)現(xiàn)她去年10月的時候到了競爭對手那里工作，我們能否要求其支付違約金，并要求支付違約金后繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。同時返還已經(jīng)支付的競業(yè)限制補償金。

 

 

答：如果證據(jù)確鑿可以要求支付違約金，同時即使支付違約金后也可以要求員工繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。對于返還競業(yè)限制補償金，因為7到9月她履行了競業(yè)限制協(xié)議，并沒有違約，所以這個時候的不能要求返還，但是10月起她開始到競爭對手上班，屬于違約了。應該可以要求返還10月之后的。”

 

9、工資構成中沒有底薪僅與提成掛鉤的，計算未簽合同2倍工資如何確定基數(shù)。

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

“未簽合同雙倍工資基數(shù)：計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)，不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。這里注意，一般不作為，不是一定不作為，比如零售業(yè)的導購，他們的提成，屬于常態(tài)取得的收入，所以會計算進去。但是因為有些時候又分淡旺季，那么在旺季會出現(xiàn)提成極高的情況，那么可以要求法院酌情按照社平工資調整。”

 

10、勞動者拒簽無固定期限勞動合同的，單位能否以此為由終止雙方勞動關系。

 

答：并沒有相關法律規(guī)定，勞動者拒接簽訂無固定期限勞動合同，用人單位可以解除或終止勞動關系。但是在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中有一個問題，值得我們注意：

 

“我單位有一個員工入職4個月了，人事疏忽忘記和他簽訂勞動合同了?，F(xiàn)在找他簽就是不簽。我單位能和他解除勞動關系嗎？如何做？

 

 

答：根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條的規(guī)定可以，但要支付終止勞動關系經(jīng)濟補償金（即N）和未簽合同雙倍工資。另需要走三封EMS程序(見朋友圈13520105550）用以證明單位履行了訂立勞動合同的義務，內(nèi)容需要明確工資、福利、崗位，地點，工作條件等與現(xiàn)在持平或高于現(xiàn)有員工水平，造成員工惡意不簽合同的事實。否則有可能成為違法解除。”

 

11、醫(yī)療期滿后仍不能從事工作的勞動者，在解除時是否需要對其進行勞動能力鑒定。

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

“醫(yī)療期滿還需要做勞動能力鑒定嗎？

 

答：481號文已經(jīng)廢止。但是其他文也有相關規(guī)定。個人建議走三封EMS程序，盡到告知義務。原則上除了1至4級特別嚴重的。其他不需要。另外醫(yī)療期滿，如果不能從事原崗位工作，還有一個過程就是安排一個新崗位的工作，如果還不能從事，在解除。這樣是N，否則因為少一個程序會成為2N”

 

這里補充下：不論是《勞動法》還是《勞動合同法》都沒有規(guī)定解除需鑒定勞動能力。而同時481號文也已廢止。所以不需要鑒定。

 

 

12、經(jīng)濟補償與賠償年限封頂問題

 

答：根據(jù)《勞動合同法》四十七條第二款的規(guī)定可知，勞動者月工資高于社平工資三倍的，經(jīng)濟補償金按社平工資三倍支付且最多12個月。而《勞動合同法》第87條規(guī)定了違法解除勞動關系的，按第四十七條經(jīng)濟補償標準的的二倍支付賠償，故也是12個月。

 

13、試用期可否不約定在勞動合同開始？

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

“試用期可以不放到勞動合同最開始。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定。并沒有規(guī)定試用期一定在勞動合同期間的開始，法無禁止即可為。因此可以。比如一年期勞動合同，約定一個月試用期，把試用期放到勞動合同期限的第2或3個月。試用期以不符合錄用條件為由解除無需賠償。當然試用期如何約定錄用條件及類似的績效考核常見敗訴點見之前朋友圈。

 

附：完美版勞動合同節(jié)選：甲乙雙方關于試用期限有如下約定：本勞動合同期限為一年。自某年某月某日至某年某月某日。試用期為一個月。經(jīng)甲乙雙方充分協(xié)商，乙方清楚知道自己的崗位特性及甲方的行業(yè)特點。在乙方充分考慮了了解甲方工作內(nèi)容所需的時間及自身的工作接受認知能力后，認為需要將試用期的開始時間發(fā)到入職的第二個月，方能全面考核自己是否符合甲方的錄用條件。甲方經(jīng)充分考慮用工的成本后，雙方均同意自入職后的第二個月開始進行為期一個月的試用期，即自某年某月某日至某年某月某日。雙方就試用期考核內(nèi)容另行簽訂伍老師的入職十個必備條款中的試用期考核協(xié)議書，并均同意以此文件中的約定，就考核結果，作為試用期不符合錄用條件的標準。”

 

 

14、勞動者在合同終止前12個月內(nèi)未能正常提供勞動，如何計算經(jīng)濟補償金基數(shù)。

 

答：這個問題在今年4月13日《2019年3-4月勞動法難點問題匯總》一文中我解答過有興趣回顧全文可以看之前朋友圈或微博。具體內(nèi)容如下：

 

 

“在計算經(jīng)濟補償金時，如果員工離職前病事假特別多導致工資降低如何計算？

 

答：這個問題涉及經(jīng)濟補償金的計算問題，法律規(guī)定的是離職前12個月的平均工資，那么如果是單位原因比如因為單位原因安排員工2019年3月待崗，那么在計算經(jīng)濟補償金時，這個月應該按勞動者正常出勤應得工資計算。而如果是個人原因，比如2019年3月，員工個人原因請病假事假20天。那么這個時候是員工造成的那么這個月按實發(fā)工資計算經(jīng)濟補償金。但不能低于最低工資標準。”

 

這里補充下：《勞動合同法》中規(guī)定經(jīng)濟補償金的基數(shù)為“解除或終止前12個月平均工資”而隨著481號文的廢止，也就沒有了“正常工作時間”的限制，因此，這個時候應該是從公平合理的角度去看造成員工工資降低的原因是單位原因還是員工自身原因綜合分析。

 

15、勞務派遣中用工單位承擔連帶責任的適用范圍

 

答：根據(jù)《勞動合同法實施條例》第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。那么這里需要區(qū)分用工單位是否有過錯及過錯程度綜合判斷。比如是否簽訂勞動合同，這個主要是勞務派遣單位的責任和用工單位無關。比如拖欠工資，如果是用工單位拖欠的，那么勞務派遣單位的過錯就比較小。而如果是勞務派遣單位拖欠的。用工單位已經(jīng)支付給勞務派遣單位了，那么用工單位過錯程度就比較輕微。