來(lái)源 | 勞動(dòng)法庫(kù)
徐老大出生于1935年12月24日，系山東莒縣農(nóng)民，2006年10月經(jīng)人介紹，在恒基公司從事值班保衛(wèi)工作。2012年1月23日在恒基公司值班期間突發(fā)心臟病死亡。死亡時(shí)已年滿76歲。
家屬與公司就勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定問題打起了官司。
一審法院認(rèn)為：勞動(dòng)關(guān)系是用人單位與勞動(dòng)者之間，依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬和受勞動(dòng)法律、法規(guī)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的特征在于勞動(dòng)者與用人單位之間存在人格、經(jīng)濟(jì)、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動(dòng)者所提供的勞動(dòng)具有職業(yè)性。
用人單位與勞動(dòng)者未簽訂勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)者在用人單位的管理下從事勞動(dòng)，用人單位向其支付勞動(dòng)報(bào)酬的，形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立，（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
本案中，徐老大在恒基公司的管理、指揮和監(jiān)督下從事值班保衛(wèi)工作，受恒基公司制定的管理制度的約束，由恒基公司支付勞動(dòng)報(bào)酬，且徐老大與恒基公司均符合勞動(dòng)法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，因此，徐老大在恒基公司從事值班保衛(wèi)期間與恒基公司形成勞動(dòng)關(guān)系。
對(duì)于恒基公司辯稱徐老大達(dá)到退休年齡，不具備勞動(dòng)者主體資格，即使在恒基公司從事值班保衛(wèi)工作，也只能與用人單位形成勞務(wù)關(guān)系。一審判決認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十五條第一款規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。但法律、法規(guī)對(duì)勞動(dòng)者的年齡上限并未作強(qiáng)制性規(guī)定，只要未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的有勞動(dòng)能力的人員，均可成為勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者；而且，徐老大作為農(nóng)民也無(wú)所謂何時(shí)退休的問題。
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止?！薄吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。”《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》將勞動(dòng)合同終止的條件解釋為“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡”屬于下位法對(duì)上位法的擴(kuò)大性解釋，理應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十四條的規(guī)定。
同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！痹摋l的適用條件是依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，因此，達(dá)到法定退休年齡并不是勞務(wù)關(guān)系存在的前提，而享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇才是勞務(wù)關(guān)系存在的基本前提。徐老大達(dá)到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，并不適用該條的規(guī)定。
至于恒基公司答辯中提出的達(dá)到退休年齡，而無(wú)法繳納工傷保險(xiǎn)的問題。對(duì)此，一審判決認(rèn)為，《工傷保險(xiǎn)條例》既未限制超過(guò)法定退休年齡的人員與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，亦未限制用人單位為該部分人員繳納工傷保險(xiǎn)，實(shí)踐中無(wú)法繳納的問題，只是繳納工傷保險(xiǎn)的技術(shù)性、操作性問題，不影響勞動(dòng)關(guān)系的成立。
恒基公司不服一審判決，提起上訴，認(rèn)為對(duì)已超過(guò)法定退休年齡的人員不應(yīng)當(dāng)成為勞動(dòng)關(guān)系的主體，請(qǐng)求：撤銷一審判決，并依法確認(rèn)恒基公司與徐老大之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。在二審中，恒基公司提交了莒縣農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)事業(yè)管理處證明一份，證明徐老大生前已從莒縣農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)事業(yè)管理處領(lǐng)取農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)金，認(rèn)為一審判決以徐老大未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為由認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系錯(cuò)誤。
徐老大生前從莒縣農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)事業(yè)管理處領(lǐng)取的55元的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)金，屬于地方政府政策性補(bǔ)貼，并不同于國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條所指的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇范疇，即本案徐老大并不屬于法律法規(guī)規(guī)定的業(yè)已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員。
確認(rèn)勞動(dòng)者與用人單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)法上的隸屬關(guān)系予以考量，即用人單位要對(duì)勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、進(jìn)行管理、安排工作。
本案徐老大自2006年10月起到恒基公司從事值班保衛(wèi)工作，其勞動(dòng)報(bào)酬由恒基公司支付，并服從恒基公司的管理安排，且徐老大與恒基公司均符合勞動(dòng)法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號(hào)）第一條規(guī)定，徐老大與恒基公司之間具備事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件。
徐老大入職時(shí)已年滿60周歲，對(duì)于超過(guò)60周歲的人與用人單位之間能否建立勞動(dòng)關(guān)系的問題。
首先，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》并未限制勞動(dòng)者的年齡上限，對(duì)達(dá)到法定退休年齡仍然從事勞動(dòng)的人員，法律法規(guī)并未作出禁止性規(guī)定。
其次，勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第二條亦規(guī)定：“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。
再次，從《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定及《最高人民法院行政庭關(guān)于超過(guò)法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工死亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險(xiǎn)條例〉請(qǐng)示的答復(fù)》（（2012）行他字第10號(hào)）的精神來(lái)看，不僅未將超過(guò)法定退休年齡的農(nóng)民工排除在外，而且明確了對(duì)于此類人員在工作時(shí)間內(nèi)因工作原因傷亡的，可以適用《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行工傷認(rèn)定。
故按照上述法律規(guī)定及最高人民法院行政庭的個(gè)案答復(fù)精神，恒基公司與徐老大自2006年10月至2012年1月23日期間存在勞動(dòng)關(guān)系。
公司仍不服，向山東省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，理由如下?
徐老大患病死亡時(shí),已年滿76周歲,勞動(dòng)法雖未禁止用人單位聘用超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者,但僅意味勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)不因超過(guò)法定退休年齡而喪失,勞動(dòng)權(quán)的存在并不等同于符合勞動(dòng)關(guān)系成立的主體要件。因此，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后，雙方不再存在勞動(dòng)法律關(guān)系，雙方之間的勞動(dòng)不屬于勞動(dòng)法確定的勞動(dòng)關(guān)系，形成的只能是勞務(wù)關(guān)系，不屬于勞動(dòng)法調(diào)整的范圍。
徐老大于2011年1月開始領(lǐng)取農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)金，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十四條，及該法實(shí)施條例第二十一條和《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋〉》第七條的規(guī)定，徐老大已超過(guò)法定退休年即使在恒基公司工作，與恒基公司形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系。原審判決認(rèn)定徐老大與恒基公司之間形成勞動(dòng)關(guān)系錯(cuò)誤。
山東省高級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理，判決認(rèn)為：
本案焦點(diǎn)是徐老大在為恒基公司看門工作，雙方形成的是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十四條、《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋〉（三）》第七條的規(guī)定，已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。
本案，徐老大為農(nóng)業(yè)戶口人員，徐老大領(lǐng)取的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)金是政府補(bǔ)貼，不是上述法律和司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇；徐老大并未享受上述法律及司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金，因此，不能依據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)徐老大與恒基公司為勞務(wù)關(guān)系。
徐老大為恒基公司提供勞動(dòng)時(shí)，雖已年滿60周歲，但相關(guān)法律、法規(guī)并未禁止農(nóng)業(yè)人員60周歲后，不能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。徐老大為恒基公司看門數(shù)年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐老大勞動(dòng)報(bào)酬，原審據(jù)此認(rèn)定雙方形成勞動(dòng)關(guān)系正確，本院予以維持。
