《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》）已于2014年3月1日起施行，按照北京市的相關(guān)規(guī)定，今年8月31日前，企業(yè)使用勞務(wù)派遣員工超過10%的需要進(jìn)行備案。2014年7月10日下午，北京市勞動和社會保障法學(xué)會勞動法分會舉辦了“勞務(wù)派遣相關(guān)問題”的勞動關(guān)系法律與實踐專題研討會，來自政府部門、法院、仲裁、企業(yè)代表、工會代表等70多位嘉賓對勞務(wù)派遣問題涉及的各類疑難雜癥進(jìn)行了多方探討。

其中，與會的專家和工會代表認(rèn)為，針對當(dāng)前勞務(wù)派遣被濫用的情況，建議加強工會組織的維權(quán)力度，將勞務(wù)派遣工納入工會的維權(quán)體系中來。此外，由于“輔助性”崗位須履行民主程序，建議企業(yè)與本單位的工會平等協(xié)商。

職工提起訴訟方知自己被“派遣”

法院代表：一中院民六庭法官 許慶濤

據(jù)統(tǒng)計，2013年1月至2014年6月20日，一中院共受理4467件勞動爭議案件，其中涉及勞務(wù)派遣用工的有457件，約占勞動爭議案件總數(shù)的10%。經(jīng)過對這457件勞務(wù)派遣用工案件的查閱與分析，勞動者在訴訟中提出要求支付加班工資、未休年休假工資、賠償社會保險損失的案件約占八成，并且勝訴的比例高達(dá)90%以上；勞動者在訴訟中提出要求確認(rèn)與實際用工單位存在勞動關(guān)系的案件約占四成，但是勝訴的比例不足10%。此外，由于勞動者的實際工作單位與勞動用人單位簽訂承包合同、加工承攬合同，而導(dǎo)致勞動者要求確認(rèn)實際工作單位與勞動用工單位之間存在勞務(wù)派遣關(guān)系的案件成為一種新的糾紛類型。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前勞務(wù)派遣用工過程中，主要有以下四種違法現(xiàn)象：

勞務(wù)派遣適用范圍失范

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣的崗位應(yīng)當(dāng)具有臨時性、輔助性、替代性。但是從目前實際用工狀況來看，勞務(wù)派遣用工方式并未遵循“三性”原則，致使在實踐中存在大量的勞務(wù)派遣工作崗位，勞務(wù)派遣的發(fā)展已經(jīng)大大超出了立法者的預(yù)期。從派遣人員來看，涉及到外來農(nóng)民工、大中專院校畢業(yè)生以及企業(yè)下崗人員；從派遣行業(yè)來看，涉及電信、銀行、飯店等服務(wù)性行業(yè)，以及建筑業(yè)和制造業(yè)的一些企業(yè)或部門。

“被派遣”現(xiàn)象仍舊嚴(yán)重

勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)是建立在派遣單位、用工單位與勞動者之間的勞動法律關(guān)系。這三方之間應(yīng)當(dāng)相互知曉權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是在實際用工過程中，由于派遣單位不與勞動者簽訂勞動合同，或者是用工單位經(jīng)常讓勞動者簽訂空白勞動合同，很多勞動者雖然在用工單位工作數(shù)年，但仍然不知道自己實際是被第三方單位派遣到用工單位工作的，直到進(jìn)入了訴訟程序才得知自己“被派遣”了。

“同工不同酬”無法有效制裁

在要派單位中，勞務(wù)派遣勞動者與正式員工的工作內(nèi)容相同，但是在社會保險繳存、加班工資結(jié)算以及年休假工資等勞動待遇方面仍然受到不公平對待，因此在訴訟中多數(shù)勞動者都會提出要求用人單位補償加班工資、社會保險損失以及年假工資等方面的訴訟請求。由于“同工同酬”尚停留在法律原則層面，沒有相關(guān)的實施細(xì)則，派遣工與正式工之間的工作內(nèi)容、工作崗位是否相同很難相互對比，因此導(dǎo)致在司法審判中很難對“同工不同酬”的事實做出認(rèn)定，無法有效地維護(hù)勞務(wù)派遣勞動者的合法權(quán)益。

規(guī)避責(zé)任糾紛不斷

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，派遣單位需要向勞動者承擔(dān)的法律賠償責(zé)任，要派單位都要對此承擔(dān)連帶責(zé)任。目前司法實踐中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，某些企業(yè)已經(jīng)從最初通過勞務(wù)派遣方式規(guī)避勞動用人單位法律責(zé)任，轉(zhuǎn)變?yōu)檫M(jìn)一步通過與派遣單位建立承包關(guān)系或者加工承攬關(guān)系來規(guī)避要派單位需要承擔(dān)的連帶責(zé)任，這種現(xiàn)象最為突出地體現(xiàn)在加工制造行業(yè)。這種新型的隱性規(guī)避行為卻是以合法的形式逃避了勞動法律法規(guī)的治理范圍，亟待立法填補空白。

加強工會維權(quán)力度 實現(xiàn)“四平等”

工會代表：原工會工作者 王瑋

《勞動法》第七條：“勞動者有權(quán)依法參加和組織工會。工會代表和維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，依法獨立自主地開展活動。”第八條：“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商?！?o:p>

中華全國總工會《關(guān)于組織勞務(wù)派遣工加入工會的規(guī)定》，不僅明確“勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)當(dāng)依法建立工會組織，吸收勞務(wù)派遣工加入工會”，而且規(guī)定“在勞務(wù)派遣工會員接受派遣期間，勞務(wù)派遣單位工會可以委托用工單位工會代管”。

針對目前勞務(wù)派遣被濫用的情況，建議切實落實全總的相關(guān)規(guī)定，把勞務(wù)派遣工納入工會的維權(quán)體系中來，是維護(hù)他們合法權(quán)益的重要基礎(chǔ)。

首先，要明確規(guī)定勞務(wù)派遣工加入工會的責(zé)任主體。要明確規(guī)定用工單位工會承擔(dān)勞務(wù)派遣工加入工會的主體責(zé)任。勞務(wù)工的工會會籍、維權(quán)、工會經(jīng)費計提和日常管理等均由用工單位的工會負(fù)責(zé)，用工單位無工會組織的，可由用工單位所屬街區(qū)工會負(fù)責(zé)。會籍管理、會費收繳、工會經(jīng)費歸屬和上繳由實際管理的工會負(fù)責(zé)。少數(shù)以專業(yè)承包為主體的勞務(wù)派遣實體公司要建立工會，負(fù)責(zé)本實體公司勞務(wù)派遣工入會。

其次，要明確規(guī)定企業(yè)工會把勞務(wù)派遣工的工資集體協(xié)商納入職代會和集體協(xié)商維權(quán)機制。通過勞務(wù)派遣工的集體協(xié)商維權(quán)機制，落實勞務(wù)派遣工合法權(quán)益，努力實現(xiàn)勞務(wù)派遣工與正式工的“四平等”，即工資收入平等、政治平等、待遇平等、社會保障平等。

再次，要規(guī)范勞務(wù)派遣工工資列支渠道。勞務(wù)派遣工的工資名義上由勞務(wù)派遣公司支付，實質(zhì)是由用工單位支付。因此，勞務(wù)派遣工的工資應(yīng)當(dāng)在用工單位工資總額中列支，不能再以工程費、勞務(wù)費的名目列支。以工程費、勞務(wù)費的名目列支的勞務(wù)工資，也應(yīng)當(dāng)計提2%工會經(jīng)費。計提工會經(jīng)費應(yīng)由勞務(wù)派遣工實際加入的企業(yè)工會使用。用工單位工會是勞務(wù)工日常工作和開展各項活動的主體，他們對管理勞務(wù)工更具有實際作用。

“輔助性”崗位須履行民主程序

專家代表：《中國勞動網(wǎng)》法律顧問 范戰(zhàn)江

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條第三款規(guī)定：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示?！痹摬块T規(guī)章之所以只就輔助性崗位做了履行民主程序的規(guī)定，是因為勞務(wù)派遣用工方式主要是在輔助性崗位上運用。為保證輔助性崗位列表更加符合實際，人力資源和社會保障部規(guī)定用人單位確定輔助性崗位“應(yīng)當(dāng)”履行民主程序。也就是說，履行民主程序是確定“輔助性”崗位的必經(jīng)程序。

《暫行規(guī)定》這一程序性的規(guī)定，實際是延用了《勞動合同法》第四條第二款和第四款的規(guī)定，其中包括三個程序，一是用人單位應(yīng)當(dāng)將輔助性崗位列表提交職工代表大會討論；沒有職工代表大會的，應(yīng)提交全體職工討論；由職工代表大會或全體職工“提出方案和意見”。這里沒有規(guī)定經(jīng)職工代表大會或全體職工“討論通過”，也就是說，不是必須實行舉手表決或投票表決的方式履行民主程序，只要充分聽取、采納廣大職工的意見就可以了。二是在履行第一個程序的基礎(chǔ)上，用人單位還應(yīng)與本單位的工會平等協(xié)商；沒有工會的，應(yīng)與職工代表平等協(xié)商；然后再最終確定輔助性崗位列表。因為《勞動合同法》第四條第一款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度”，也就是說法律授予用人單位依法制定規(guī)章制度的自主權(quán)，所以對第四條第二款中的“平等協(xié)商確定”，應(yīng)當(dāng)理解為雙方平等協(xié)商后，由用人單位行政方依法集體研究確定。三是在輔助性崗位列表確定后，用人單位應(yīng)將其向全體職工公示，否則該列表不能適用于勞務(wù)派遣人員。

根據(jù)這一程序性的規(guī)定，用人單位在確定輔助性崗位列表時必須履行相關(guān)民主程序，否則該輔助性崗位列表無法生效。如果由此發(fā)生勞動爭議，在仲裁庭或法庭上，用人單位應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)證明確定輔助性崗位列表已經(jīng)履行了民主程序，例如：召開職工代表大會的會議簽到表、會議記錄、會議紀(jì)要，以及進(jìn)行平等協(xié)商相關(guān)憑證，還應(yīng)當(dāng)保留向全體員工以具體方式公示的痕跡，以防范相關(guān)的法律風(fēng)險。根據(jù)目前的司法實踐，由于國家對輔助性崗位沒有明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，所以仲裁員或法官一般是側(cè)重審查程序，不會涉及實體；然而，若實體內(nèi)容顯失公平，則仲裁員或法官也會運用自由裁量權(quán)，裁判用人單位承擔(dān)不利后果。在確定輔助性崗位履行民主程序的實際操作中，企業(yè)采用職工代表大會投票表決通過，或用人單位與工會采取簽訂集體合同的方式，對防范法律風(fēng)險會起到很好的作用。

（本報記者 閔丹）

來源： 中工網(wǎng)――《勞動午報》