來源 | 勞動法庫

徐老大出生于1935年12月24日，系山東莒縣農(nóng)民，2006年10月經(jīng)人介紹，在恒基公司從事值班保衛(wèi)工作。2012年1月23日在恒基公司值班期間突發(fā)心臟病死亡。死亡時已年滿76歲。

家屬與公司就勞動關(guān)系認(rèn)定問題打起了官司。

【一審判決】

一審法院認(rèn)為：勞動關(guān)系是用人單位與勞動者之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動法律、法規(guī)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動關(guān)系的特征在于勞動者與用人單位之間存在人格、經(jīng)濟(jì)、身份上的依附性，以及主體上的不平等性，勞動者所提供的勞動具有職業(yè)性。

用人單位與勞動者未簽訂勞動合同，而勞動者在用人單位的管理下從事勞動，用人單位向其支付勞動報酬的，形成事實勞動關(guān)系。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立，（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中，徐老大在恒基公司的管理、指揮和監(jiān)督下從事值班保衛(wèi)工作，受恒基公司制定的管理制度的約束，由恒基公司支付勞動報酬，且徐老大與恒基公司均符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，因此，徐老大在恒基公司從事值班保衛(wèi)期間與恒基公司形成勞動關(guān)系。

對于恒基公司辯稱徐老大達(dá)到退休年齡，不具備勞動者主體資格，即使在恒基公司從事值班保衛(wèi)工作，也只能與用人單位形成勞務(wù)關(guān)系。一審判決認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第十五條第一款規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。但法律、法規(guī)對勞動者的年齡上限并未作強(qiáng)制性規(guī)定，只要未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關(guān)系中的勞動者；而且，徐老大作為農(nóng)民也無所謂何時退休的問題。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止?！薄秳趧雍贤▽嵤l例》將勞動合同終止的條件解釋為“勞動者達(dá)到法定退休年齡”屬于下位法對上位法的擴(kuò)大性解釋，理應(yīng)適用《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條的規(guī)定。

同時，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！痹摋l的適用條件是依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，因此，達(dá)到法定退休年齡并不是勞務(wù)關(guān)系存在的前提，而享受養(yǎng)老保險待遇才是勞務(wù)關(guān)系存在的基本前提。徐老大達(dá)到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，并不適用該條的規(guī)定。

至于恒基公司答辯中提出的達(dá)到退休年齡，而無法繳納工傷保險的問題。對此，一審判決認(rèn)為，《工傷保險條例》既未限制超過法定退休年齡的人員與用人單位形成勞動關(guān)系，亦未限制用人單位為該部分人員繳納工傷保險，實踐中無法繳納的問題，只是繳納工傷保險的技術(shù)性、操作性問題，不影響勞動關(guān)系的成立。

【公司上訴】

恒基公司不服一審判決，提起上訴，認(rèn)為對已超過法定退休年齡的人員不應(yīng)當(dāng)成為勞動關(guān)系的主體，請求：撤銷一審判決，并依法確認(rèn)恒基公司與徐老大之間不存在勞動關(guān)系。在二審中，恒基公司提交了莒縣農(nóng)村社會養(yǎng)老保險事業(yè)管理處證明一份，證明徐老大生前已從莒縣農(nóng)村社會養(yǎng)老保險事業(yè)管理處領(lǐng)取農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金，認(rèn)為一審判決以徐老大未享受養(yǎng)老保險待遇為由認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系錯誤。

【二審判決】

二審法院認(rèn)為：

一、關(guān)于農(nóng)村居民養(yǎng)老保險問題

徐老大生前從莒縣農(nóng)村社會養(yǎng)老保險事業(yè)管理處領(lǐng)取的55元的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金，屬于地方政府政策性補(bǔ)貼，并不同于國家法律法規(guī)規(guī)定的社會養(yǎng)老保險，亦不屬于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條所指的養(yǎng)老保險待遇范疇，即本案徐老大并不屬于法律法規(guī)規(guī)定的業(yè)已享受養(yǎng)老保險待遇的人員。

二、關(guān)于勞動關(guān)系問題

確認(rèn)勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)對勞動者與用人單位是否存在勞動法上的隸屬關(guān)系予以考量，即用人單位要對勞動者支付勞動報酬、進(jìn)行管理、安排工作。

本案徐老大自2006年10月起到恒基公司從事值班保衛(wèi)工作，其勞動報酬由恒基公司支付，并服從恒基公司的管理安排，且徐老大與恒基公司均符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號）第一條規(guī)定，徐老大與恒基公司之間具備事實勞動關(guān)系的構(gòu)成要件。

徐老大入職時已年滿60周歲，對于超過60周歲的人與用人單位之間能否建立勞動關(guān)系的問題。

首先，《中華人民共和國勞動法》并未限制勞動者的年齡上限，對達(dá)到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律法規(guī)并未作出禁止性規(guī)定。

其次，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條亦規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。

再次，從《工傷保險條例》有關(guān)規(guī)定及《最高人民法院行政庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工死亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》（（2012）行他字第10號）的精神來看，不僅未將超過法定退休年齡的農(nóng)民工排除在外，而且明確了對于此類人員在工作時間內(nèi)因工作原因傷亡的，可以適用《工傷保險條例》進(jìn)行工傷認(rèn)定。

故按照上述法律規(guī)定及最高人民法院行政庭的個案答復(fù)精神，恒基公司與徐老大自2006年10月至2012年1月23日期間存在勞動關(guān)系。

【公司申請再審】

公司仍不服，向山東省高級人民法院申請再審，理由如下：

徐老大患病死亡時,已年滿76周歲,勞動法雖未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者,但僅意味勞動者的勞動權(quán)不因超過法定退休年齡而喪失,勞動權(quán)的存在并不等同于符合勞動關(guān)系成立的主體要件。因此，勞動者達(dá)到法定退休年齡后，雙方不再存在勞動法律關(guān)系，雙方之間的勞動不屬于勞動法確定的勞動關(guān)系，形成的只能是勞務(wù)關(guān)系，不屬于勞動法調(diào)整的范圍。

徐老大于2011年1月開始領(lǐng)取農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條，及該法實施條例第二十一條和《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉》第七條的規(guī)定，徐老大已超過法定退休年即使在恒基公司工作，與恒基公司形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。原審判決認(rèn)定徐老大與恒基公司之間形成勞動關(guān)系錯誤。

【再審判決】

山東省高級人民法院經(jīng)過審理，判決認(rèn)為：

本案焦點是徐老大在為恒基公司看門工作，雙方形成的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條、《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉（三）》第七條的規(guī)定，已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位發(fā)生用工爭議，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

本案，徐老大為農(nóng)業(yè)戶口人員，徐老大領(lǐng)取的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金是政府補(bǔ)貼，不是上述法律和司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇；徐老大并未享受上述法律及司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，因此，不能依據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)徐老大與恒基公司為勞務(wù)關(guān)系。

徐老大為恒基公司提供勞動時，雖已年滿60周歲，但相關(guān)法律、法規(guī)并未禁止農(nóng)業(yè)人員60周歲后，不能與用人單位建立勞動關(guān)系。徐老大為恒基公司看門數(shù)年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐老大勞動報酬，原審據(jù)此認(rèn)定雙方形成勞動關(guān)系正確，本院予以維持。