作者：歷菲 勞達(dá)laboroot勞動(dòng)法員工關(guān)系專(zhuān)家

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1

享受帶薪年休假的前提條件是什么？

Q

HR來(lái)信：

律師您好！請(qǐng)問(wèn)職工享受帶薪年休假的前提條件是什么？這里的“職工”是什么含義？

A

勞達(dá)laboroot 執(zhí)業(yè)律師歷菲：

職工連續(xù)工作1年以上的，可享受年休假。

此處的連續(xù)工作1年以上，既包括勞動(dòng)者在本單位的工作時(shí)間,也包括在以前單位的工作時(shí)間。

需要指出的是，廣東省規(guī)定，職工連續(xù)工作時(shí)間滿(mǎn)12個(gè)月以上，是指職工在同一個(gè)用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)12個(gè)月以上。

如應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生剛參加工作，不符合連續(xù)工作滿(mǎn)一年的條件，則不享受帶薪年休假，但是，對(duì)于以前已經(jīng)有過(guò)連續(xù)一年以上工作經(jīng)驗(yàn)，又再回到學(xué)校攻讀更高學(xué)位的應(yīng)屆畢業(yè)生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其享受年休假的資格。

根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定，職工享受帶薪年休假的天數(shù)根據(jù)職工的累計(jì)工作年限確定，即：

員工累計(jì)工作已滿(mǎn)1年不滿(mǎn)10年的，年休假5天；

已滿(mǎn)10年不滿(mǎn)20年的，年休假10天；

已滿(mǎn)20年的，年休假15天。

用人單位規(guī)定的年休假天數(shù)可以高于國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但不得低于國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于在前一家公司工作后又進(jìn)入本單位工作的期間，如果出現(xiàn)了中斷，中斷多長(zhǎng)時(shí)間算不連續(xù)，對(duì)此國(guó)家并沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，個(gè)別地方對(duì)此有相關(guān)規(guī)定。

例如《重慶市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于貫徹<企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法>有關(guān)問(wèn)題的通知》中規(guī)定：

職工連續(xù)工作滿(mǎn)12個(gè)月以上可以是在同一單位或者不同單位連續(xù)工作的時(shí)間，但其中在同一單位或者不同單位工作的時(shí)間不得間斷超過(guò)一個(gè)月以上。超過(guò)的，其連續(xù)工作時(shí)間重新計(jì)算。

在同一或者不同單位連續(xù)工作滿(mǎn)12個(gè)月，職工才有資格享受年休假。享受年休假的天數(shù)，按累計(jì)工作時(shí)間確定。

可見(jiàn)重慶規(guī)定中斷不超過(guò)1個(gè)月就算連續(xù)的，上海市中院法官給的意見(jiàn)也是參照1個(gè)月。

《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第2條規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇傭的個(gè)體工商戶(hù)等單位和與其建立在勞動(dòng)關(guān)系的職工，適用本辦法。也就是說(shuō)可享受帶薪年休假的職工必須是與單位建立勞動(dòng)關(guān)系的人員。

退休返聘人員、實(shí)習(xí)生屬于民事雇傭（勞務(wù)關(guān)系），則不屬于年休假的對(duì)象。

另外，對(duì)于非全日制員工是否可以給予帶薪年休假，實(shí)踐操作中對(duì)于非全日制勞動(dòng)關(guān)系也可以不給予帶薪年休假。

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2

規(guī)定員工在本年度內(nèi)未申請(qǐng)年休假視為放棄

是否有效？

Q

HR來(lái)信：

我們公司的規(guī)章制度中規(guī)定員工在本年度內(nèi)未申請(qǐng)年休假視為放棄，是否有效？未休年休假工資報(bào)酬如何支付？

A

勞達(dá)laboroot 執(zhí)業(yè)律師歷菲：

根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第五條的規(guī)定：

統(tǒng)籌安排職工年休假既是用人單位的權(quán)利也是用人單位的義務(wù)。用人單位的權(quán)利是說(shuō)，公司有權(quán)利對(duì)員工的年休假統(tǒng)籌安排，不需要員工自行申請(qǐng)；所謂義務(wù)是指，員工有權(quán)利享受年休假，公司必須要安排；

因此，實(shí)踐中也有些用人單位規(guī)定“職工在本年度內(nèi)未提出休假申請(qǐng)的，視為放棄年休假”等類(lèi)似的規(guī)定，這些規(guī)定也是無(wú)效的。

因?yàn)槟晷菁俨恍枰毠ぶ鲃?dòng)提出申請(qǐng)，用人單位有統(tǒng)籌安排的義務(wù)。如果用人單位規(guī)定員工不申請(qǐng)視為放棄，這屬于免除自己怎排除員工權(quán)利的無(wú)效條款。

但是對(duì)于員工而言，休年假是員工的權(quán)利，對(duì)于公司的安排，其可以選擇休也可以選擇不休，這是員工的權(quán)利。但是用人單位對(duì)于員工放棄休年假的，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)材料予以證明。

也就是說(shuō)單位要免除支付未休年休假工資的責(zé)任，必須拿出兩方面的證據(jù)材料：

一是單位對(duì)職工年休假已做出了安排，一般是公司的年休假安排通知，可以通過(guò)郵件、內(nèi)部公示系統(tǒng)、書(shū)面通知等；

二是職工不休年休假是其本人原因。也就是員工的自愿放棄的證據(jù)。最好是書(shū)面的證據(jù)材料，如《自愿放棄年休假聲明》等。

根據(jù)規(guī)定，帶薪年休假中的“薪”的含義，是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報(bào)酬前12個(gè)月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時(shí)間不滿(mǎn)12個(gè)月的，按實(shí)際月份計(jì)算月平均工資。

簡(jiǎn)言之，這里的“薪”不是指基本工資，固定工資，而是指提出加班費(fèi)之外的所有工資性收入。

日工資收入：按照職工本人的月工資除以月計(jì)薪天數(shù)（21.75天）進(jìn)行折算。

未休年休假工資報(bào)酬為職工日工資收入的300%。

其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入，由于正常工作期間的工資用人單位已在相應(yīng)的月份支付，因此用人單位需要按照未休年休假另外支付200%的工資。

如，一名員工2017年1-12月的總稅前收入為9萬(wàn)元，其中工資、績(jī)效工資、津貼、補(bǔ)貼合計(jì)6萬(wàn)元，加班費(fèi)合計(jì)3萬(wàn)元，若該員工年末未休年假5天，那么這5天的工資為（60000/12*21.75）*5=1149.4元，那么最后用人單位支付該員工的未休年休假補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是1149.4*2=2298.8元。

如果員工自愿放棄了年休假，那么用人單位可以不向職工支付未休年休假工資，當(dāng)然用人單位要留存好相關(guān)證據(jù)材料。

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3

年休假糾紛的時(shí)效是多久？

Q

HR來(lái)信：

律師您好！請(qǐng)問(wèn)年休假糾紛的時(shí)效是多久？

A

勞達(dá)laboroot 執(zhí)業(yè)律師歷菲：

您好！年休假糾紛的失效問(wèn)題比較復(fù)雜，首先需要看當(dāng)?shù)貙?duì)年休假糾紛的解決渠道是如何規(guī)定的。

如江蘇規(guī)定年休假糾紛只能通過(guò)勞動(dòng)監(jiān)察解決，那么勞動(dòng)監(jiān)察的辦案時(shí)效為2年。但是，對(duì)于2年時(shí)效的起算存在不少分歧：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從主張之日往前推2年；

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果一直未安排年休假屬于來(lái)內(nèi)需侵權(quán)，在連續(xù)侵權(quán)期間可以主張所有的年休假折現(xiàn)；

第三種觀點(diǎn)是，從主張之日起可以往前推4年。

理由是年休假可以跨一個(gè)年度休，如2015年12月主張年休假的，2015年當(dāng)年的部分可以主張，2014年全年的可以主張、2013年、2012年的也可以主張，因?yàn)?012年的年假可以跨一個(gè)年度休，即結(jié)轉(zhuǎn)到2013年休，即實(shí)際上2013年的年假包括兩部分，即2013年的和2012年結(jié)轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)的。

除江蘇等少數(shù)地方外，大部分省市規(guī)定年休假糾紛可以通過(guò)勞動(dòng)仲裁、訴訟解決，但是勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)效又分為1年和拖欠勞動(dòng)報(bào)酬時(shí)效在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間不受1年限制兩種。

按規(guī)定對(duì)于未休年休假應(yīng)另外給予200%工資報(bào)酬，對(duì)此年休假未休的折現(xiàn)是否屬于勞動(dòng)報(bào)酬范疇，各地以及同一地方不同裁判者認(rèn)識(shí)也不一樣。

從實(shí)踐中來(lái)看，有以下幾種做法：

有的地方認(rèn)為年休假折現(xiàn)糾紛屬于勞動(dòng)報(bào)酬糾紛，不受時(shí)效限制。

如北京，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間不受1年時(shí)效限制，從勞動(dòng)者離職時(shí)開(kāi)始計(jì)算時(shí)效，這就意味著用人單位從時(shí)效角度抗辯是徒勞的。

有的地方認(rèn)為年休假折現(xiàn)糾紛不屬于勞動(dòng)報(bào)酬范疇，時(shí)效為1年。

如浙江，從次年1月1日開(kāi)始計(jì)算時(shí)效。在這些省市，用人單位未安排勞動(dòng)者休年休假的，勞動(dòng)者最多可以獲得2年的年休假折現(xiàn)。

有的地方認(rèn)為年休假折現(xiàn)糾紛不屬于勞動(dòng)報(bào)酬范疇其時(shí)效為1年，但應(yīng)從第三年的1月1日開(kāi)始計(jì)算時(shí)效。

如廣東，理由是年休假可以跨一個(gè)年度，這就意味著，勞動(dòng)者最多可以獲得3年的年休假折現(xiàn)。

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4

離職員工可以不發(fā)年終獎(jiǎng)嗎？

Q

HR來(lái)信：

歷律師，你好，我們公司有個(gè)員工要離職了，他提出要公司給他相應(yīng)月份的年終獎(jiǎng)，我們應(yīng)該給他嗎？

A

勞達(dá)laboroot 執(zhí)業(yè)律師歷菲：

您好，對(duì)于離職員工是否要發(fā)年終獎(jiǎng)，國(guó)家目前沒(méi)有關(guān)于年終獎(jiǎng)的相關(guān)規(guī)定，參考司法實(shí)踐，也要視情況來(lái)區(qū)分的。首先我們一起來(lái)梳理一下年終獎(jiǎng)的定性，其是否屬于工資范疇。

《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(勞部發(fā)[1995]309號(hào))規(guī)定，工資是指用人單位依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。

國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《<關(guān)于工資總額組成的規(guī)定>若干具體范圍的解釋》第二條明確了獎(jiǎng)金包括年終獎(jiǎng)，因此年終獎(jiǎng)也是工資組成部分。

實(shí)踐中我們經(jīng)常遇到以下三種情況：

第一種情形，一些企業(yè)一方面擔(dān)心不發(fā)放年終獎(jiǎng)會(huì)引起員工的不滿(mǎn)或抱怨，而發(fā)年終獎(jiǎng)又心有不舍，于是將平時(shí)向勞動(dòng)者發(fā)放的月工資里的一部分扣下來(lái)，等年終時(shí)作為年終獎(jiǎng)一并發(fā)放，實(shí)際還是勞動(dòng)者自己所應(yīng)得的那部分工資。

這種情形中所謂的年終獎(jiǎng)內(nèi)有相當(dāng)一部分是勞動(dòng)者本應(yīng)獲得的工資報(bào)酬，因此公司無(wú)論從什么角度都應(yīng)當(dāng)支付其這部分報(bào)酬。

第二種情形，如果用人單位與勞動(dòng)者關(guān)于年終獎(jiǎng)在勞動(dòng)合同中約定不明確，在集體合同中也沒(méi)有約定，同時(shí)在用人單位的規(guī)章制度中對(duì)于年終獎(jiǎng)的發(fā)放條件和發(fā)放方式等也未作規(guī)定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為用人單位與勞動(dòng)者對(duì)于勞動(dòng)報(bào)酬約定不明確的情形。

在雙方已就年終獎(jiǎng)發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，協(xié)商往往難以奏效，又由于當(dāng)前國(guó)家對(duì)于年終獎(jiǎng)尚無(wú)統(tǒng)一明確的規(guī)定，故最可行、最符合實(shí)際情況的合法方式是同工同酬，也就是說(shuō)按照其他員工發(fā)放年終獎(jiǎng)的方式向其發(fā)放。

第三種情形，用人單位將年終獎(jiǎng)約定在勞動(dòng)合同中，（如勞動(dòng)合同約定：?jiǎn)T工的工資總額由基本工資、績(jī)效工資、工齡津貼、年終獎(jiǎng)金等項(xiàng)目構(gòu)成），這種情況下用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者的業(yè)績(jī)按照合同約定支付年終獎(jiǎng)。

提前離職的勞動(dòng)者，對(duì)于已完成的工作業(yè)績(jī)，應(yīng)當(dāng)按照比例支付年終獎(jiǎng)。

根據(jù)以上常見(jiàn)的三種情形，企業(yè)設(shè)定年終獎(jiǎng)的時(shí)候，往往忽視了給年終獎(jiǎng)一個(gè)清楚地定義和一套完備的計(jì)發(fā)條件，沒(méi)有明確約定年終獎(jiǎng)應(yīng)該給哪些人？怎么給？

企業(yè)應(yīng)該樹(shù)立勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，一方面，簡(jiǎn)單地將年終獎(jiǎng)約定在勞動(dòng)合同或者員工手冊(cè)的工資條款之內(nèi)，不明確約定年終獎(jiǎng)的支付人員范圍和支付條件。

即使約定了員工離職不能取得年終獎(jiǎng)的條款，該條款也有可能因?yàn)檫`背勞動(dòng)法而無(wú)效。

另一方面，當(dāng)年終獎(jiǎng)的定義和計(jì)發(fā)條件約定不清楚和不完備時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照公平原則向勞動(dòng)者支付年終獎(jiǎng)。

因此，如果企業(yè)的勞動(dòng)合同不規(guī)范，即使屬于提前離職的員工，在滿(mǎn)足某些條件下，也有可能拿回屬于自己的年終獎(jiǎng)。

因此建議用人單位在做好年終獎(jiǎng)有關(guān)的合同約定或規(guī)章制度，盡量明確約定年終獎(jiǎng)的支付人員范圍和支付條件，并經(jīng)過(guò)員工確認(rèn)，才有可能在員工提前離職時(shí)不需要為其發(fā)放年終獎(jiǎng)。

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*本文節(jié)選自勞達(dá)laboroot 出品的《員工關(guān)系》內(nèi)刊。