文 | 冼武杰，深圳勞動(dòng)法律師，兼職仲裁員

 

一、勞動(dòng)合同到期后未續(xù)簽，是否需要支付二倍工資？

 

案例1

 

2016年1月1日，顧廷燁入職寧遠(yuǎn)侯公司，雙方簽訂了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限：2016年1月1日20至16年12月31日。

 

勞動(dòng)合同到期后，寧遠(yuǎn)侯公司繼續(xù)用工，但未與顧廷燁續(xù)簽勞動(dòng)合同。

 

2017年5月1日，寧遠(yuǎn)侯公司新入職的HR盛明蘭發(fā)現(xiàn)后，就與顧廷燁續(xù)簽了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限：2017年5月1日至2018年4月30日。

 

案例2

 

2016年1月1日，齊衡入職齊國(guó)公公司，雙方簽訂了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限：2016年1月1日至2016年12月31日。

 

勞動(dòng)合同到期后，齊國(guó)公公司繼續(xù)用工，但一直未與齊衡續(xù)簽勞動(dòng)合同。

 

2018年2月1日，齊衡因個(gè)人原因辭職。

 

法條鏈接：

 

《勞動(dòng)合同法》

 

第八十二條 用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

 

法條解讀：

 

有人認(rèn)為案例1、2，公司無(wú)需支付二倍工資，理由是法條規(guī)定的是從用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未簽訂勞動(dòng)合同的，才需要支付二倍工資。

 

案例1、2中，從用工之日起，雙方是簽訂了勞動(dòng)合同的。而法條并沒(méi)有規(guī)定說(shuō)沒(méi)有續(xù)簽合同，也要支付二倍工資，所以認(rèn)為，公司不用支付二倍工資。

 

但是，這種觀點(diǎn)是不被司法實(shí)務(wù)所認(rèn)可的。

 

實(shí)務(wù)中認(rèn)為，對(duì)《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定的“用工之日”不能作狹義的理解，不能光理解為首次用工之日，還要理解為合同期滿之后再次用工之日。所以在司法實(shí)務(wù)中，案例1、2是要支付二倍工資的。

 

二、勞動(dòng)合同到期后未續(xù)簽的二倍工資應(yīng)如何支付？

 

未續(xù)簽勞動(dòng)合同二倍工資的截止時(shí)間為：補(bǔ)簽勞動(dòng)合同的前一日（案例1：2017年4月30日），或者是合同期滿之后再次用工之日起滿一年的前一日（案例2：2017年12月31日）。

 

但是，對(duì)于未續(xù)簽勞動(dòng)合同二倍工資的起算時(shí)間，司法實(shí)務(wù)中有兩種不同意見(jiàn)。

 

意見(jiàn)一：續(xù)簽合同，參照用工時(shí)簽訂勞動(dòng)合同的情況處理。

 

即這種情況下，單位有一個(gè)月的寬限期，單位只要在一個(gè)月之內(nèi)續(xù)簽的，就不用給二倍工資。在一個(gè)月之內(nèi)沒(méi)有續(xù)簽，才需要給二倍工資，所以，起算時(shí)間是從勞動(dòng)合同到期之日起滿一個(gè)月的次日（案例1、2：2017年2月1日）。

 

---絕大多數(shù)地區(qū)都是這種意見(jiàn)，比如：上海、廣東、浙江、重慶、江蘇、山東等地。

 

意見(jiàn)二：對(duì)于需要續(xù)簽的，因?yàn)閱挝粚?duì)原勞動(dòng)合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果都有預(yù)測(cè)，所以不需要再給一個(gè)月的寬限期。故起算時(shí)間是勞動(dòng)合同到期的次日（案例1、2：2017年1月1日）。

 

---北京持這種意見(jiàn)。

 

實(shí)務(wù)處理：

 

（案例1）

 

廣東等地：寧遠(yuǎn)侯公司需要支付二倍工資的期限：2017年2月1日至2017年4月30日。

 

北京：寧遠(yuǎn)侯公司需要支付二倍工資的期限：2017年1月1日至2017年4月30日。

 

（案例2）

 

廣東等地：齊國(guó)公公司需要支付二倍工資的期限：2017年2月1日至2017年12月31日。

 

北京：齊國(guó)公公司需要支付二倍工資的期限：2017年1月1日至2017年12月31日。

 

從案例2中可以得出結(jié)論：

 

單位支付未續(xù)簽勞動(dòng)合同二倍工資的最長(zhǎng)期限：在其他地區(qū)是11個(gè)月，在北京地區(qū)是12個(gè)月。

 

三、勞動(dòng)合同的補(bǔ)簽、倒簽

 

1、什么是勞動(dòng)合同的補(bǔ)簽？

 

舉例：

 

2017年5月1日，寧遠(yuǎn)侯公司與顧廷燁補(bǔ)簽了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限：2017年1月1日至2017年12月31日，勞動(dòng)合同簽訂日期是2017年5月1日。

 

解讀：

 

應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候沒(méi)有簽訂，事后補(bǔ)簽，即把勞動(dòng)合同期限往前移到應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間，簽訂日期是補(bǔ)簽勞動(dòng)合同的時(shí)間。

 

2、什么是勞動(dòng)合同的倒簽？

 

舉例：

 

2017年5月1日，寧遠(yuǎn)侯公司與顧廷燁補(bǔ)簽了勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限：2017年1月1日至2017年12月31日，勞動(dòng)合同簽訂日期是2017年1月1日。

 

解讀：

 

補(bǔ)簽勞動(dòng)合同時(shí)，不光勞動(dòng)合同期限往前移到應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間，簽訂日期也往前移，寫(xiě)成應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同的日期。

 

3、補(bǔ)簽、倒簽勞動(dòng)合同，是否需要支付二倍工資？

 

司法實(shí)務(wù)中，有三種意見(jiàn)：

 

案例鏈接：

 

北京市石景山人民法院（2014）石民初字第7號(hào)判決：

 

關(guān)于馬征要求給付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資的訴訟請(qǐng)求，馬征提交勞動(dòng)合同載明勞動(dòng)關(guān)系起始日期為2012年5月31日，雖簽訂日期晚于建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)間，但起始日期已表明2012年5月31日，馬征亦簽字，可以視為雙方合意補(bǔ)簽，故對(duì)馬征要求給付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。

 

第一種意見(jiàn)：補(bǔ)簽、倒簽勞動(dòng)合同，均無(wú)需支付二倍工資。

 

裁判邏輯：雖然在法定期限之內(nèi)，單位跟員工沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，依法需要支付二倍工資。但不管是補(bǔ)簽，還是倒簽；只要員工愿意簽字，勞動(dòng)合同中所填寫(xiě)的合同期限都是在法定期限之內(nèi)的，就視為員工確認(rèn)雙方的這個(gè)合同期限是在法定期限內(nèi)，是員工對(duì)此作出的一種追認(rèn)。所以，單位無(wú)需支付二倍工資。

 

第二種意見(jiàn)：補(bǔ)簽、倒簽，均需要支付二倍工資。

 

裁判邏輯：補(bǔ)簽、倒簽勞動(dòng)合同，均屬于違反勞動(dòng)合同法的行為(用工之日起一個(gè)月內(nèi)簽訂勞動(dòng)合同)，依法應(yīng)當(dāng)支付二倍工資。

 

第三種意見(jiàn)，即最高法院民一庭意見(jiàn)：補(bǔ)簽勞動(dòng)合同無(wú)需支付二倍工資、倒簽勞動(dòng)合同需要支付二倍工資。

 

裁判邏輯：從簽訂勞動(dòng)合同的程序上來(lái)講，無(wú)論補(bǔ)簽還是倒簽勞動(dòng)合同，都是勞動(dòng)關(guān)系雙方在合法、公平、誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)充分協(xié)商達(dá)成一致，簽訂的書(shū)面勞動(dòng)合同是雙方合意的體現(xiàn)和對(duì)未來(lái)預(yù)期的承諾一般不會(huì)給雙方當(dāng)事人造成損害，但卻與《勞動(dòng)合同法》要求用工單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同的立法本意不符，不利于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益。

 

關(guān)于補(bǔ)簽或者倒簽勞動(dòng)合同應(yīng)否向勞動(dòng)者支付二倍工資問(wèn)題，我們認(rèn)為，二者應(yīng)適用不同的法律后果：“補(bǔ)簽勞動(dòng)合同”，能證明簽訂勞動(dòng)合同的真正日期，有利于勞動(dòng)者更好地維護(hù)自己的權(quán)益，根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，如果倒簽行為是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的共識(shí)，只要不違反法律法規(guī)的規(guī)定，符合民法關(guān)于當(dāng)事人意思自治的原則，就是有效的，“補(bǔ)簽勞動(dòng)合同”不應(yīng)付雙倍工資。

 

而“倒簽勞動(dòng)合同”與《勞動(dòng)合同法》的立法本意相悖，不利于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，是用人單位為規(guī)避二倍工資的借口，“倒簽勞動(dòng)合同”應(yīng)付二倍工資。

 

需要說(shuō)明的是：第三種意見(jiàn)雖然是最高法院民一庭的意見(jiàn)，但司法實(shí)務(wù)中，大部分地區(qū)還是采信第一種意見(jiàn)。

 

4、補(bǔ)簽或倒簽勞動(dòng)合同的迂回使用：

 

如果單位沒(méi)有跟員工簽訂勞動(dòng)合同，那么單位想規(guī)避二倍工資的法律風(fēng)險(xiǎn)，基于絕大多數(shù)地區(qū)都是采信補(bǔ)簽或倒簽勞動(dòng)合同的處理的，所以，我們要想辦法跟員工補(bǔ)簽或者是倒簽勞動(dòng)合同。

 

但是，現(xiàn)在是一個(gè)資訊爆炸的年代，可能很多勞動(dòng)者都知道；不簽訂勞動(dòng)合同就需要支付二倍工資。所以，如果單位一點(diǎn)都不去做掩飾，直接要求勞動(dòng)者補(bǔ)簽或倒簽，勞動(dòng)者可能會(huì)拒絕，或者勞動(dòng)者會(huì)要求勞動(dòng)合同的開(kāi)始時(shí)間從當(dāng)前簽訂之日起計(jì)算，勞動(dòng)合同的簽訂日期也寫(xiě)成當(dāng)前的簽訂日期，這樣子就達(dá)不到補(bǔ)簽或倒簽的目的。

 

所以我們要迂回作戰(zhàn)。比如，單位找一個(gè)借口，說(shuō)公司現(xiàn)在有福利，要給全體員工買商業(yè)保險(xiǎn)，需要所有員工的勞動(dòng)合同。然后跟這個(gè)員工說(shuō)，找不到你的勞動(dòng)合同，你快簽一份交上來(lái)。這種情況下，員工在不注意的情況下，可能就會(huì)補(bǔ)簽或倒簽了。之后再找個(gè)借口，說(shuō)這個(gè)商業(yè)保險(xiǎn)沒(méi)談妥，不買了。這樣子，這個(gè)事情就圓滿解決了。

 

四、針對(duì)勞動(dòng)合同到期忘記續(xù)簽的建議：

 

在不少地區(qū)是認(rèn)可勞動(dòng)合同自動(dòng)續(xù)簽條款的，當(dāng)然，自動(dòng)續(xù)簽的條款設(shè)計(jì)要合法有效。

 

比如，深圳有一個(gè)案例，單位跟員工在勞動(dòng)合同中約定：“如勞動(dòng)合同到期后，雙方繼續(xù)勞動(dòng)關(guān)系的，則勞動(dòng)合同繼續(xù)有效至員工離廠止。”后來(lái)，法院認(rèn)為這個(gè)續(xù)簽期限是一個(gè)不確定的期限，所以，約定無(wú)效，就判決公司支付二倍工資了。

 

又比如：重慶有一個(gè)案例，員工跟公司簽訂了期限為2010年2月7日至2011年2月6日的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同中約定了自動(dòng)續(xù)簽條款：除非一方提前一個(gè)月書(shū)面通知另一方合同終止，否則合同期限自動(dòng)順延一年。后來(lái)，法院認(rèn)為，基于連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權(quán)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，所以，自動(dòng)順延一年的條款只能適用一次，并非無(wú)次數(shù)的限制。

 

針對(duì)這些敗訴情形，我們可以這樣設(shè)計(jì)自動(dòng)續(xù)簽條款：

 

勞動(dòng)合同期屆滿，乙方繼續(xù)在甲方工作，雙方對(duì)延續(xù)勞動(dòng)合同無(wú)異議的，則勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長(zhǎng)3年。如乙方滿足《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定的應(yīng)簽署無(wú)固定期限合同條件的，則雙方續(xù)簽的為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。當(dāng)自動(dòng)延長(zhǎng)3年的勞動(dòng)合同期限屆滿后，乙方仍在甲方工作，雙方對(duì)延續(xù)勞動(dòng)合同無(wú)異議的，則雙方自動(dòng)續(xù)簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。