作者：李敬偉   河南陸達(dá)律師事務(wù)所

導(dǎo)語：甲公司先后同員工A、B、C簽訂勞動合同，約定安排員工至乙培訓(xùn)機構(gòu)從事教學(xué)工作，員工應(yīng)保守甲公司商業(yè)秘密（包括客戶名單、經(jīng)營計劃、產(chǎn)銷政策等經(jīng)營信息和其他事項）和知識產(chǎn)權(quán)，不得從事與甲公司利益沖突的第二職業(yè)活動，在“敬業(yè)禁止協(xié)議”部分約定甲公司每月對管理崗位的員工發(fā)放“敬業(yè)津貼”，員工同意自解除合同之日起，在一年內(nèi)不得在相同行業(yè)內(nèi)與甲公司有競爭關(guān)系的競爭對手方擔(dān)任相同或類似職務(wù)，或自行利用在甲公司工作期間接觸的或掌握的專有信息和甲公司擁有的客戶信息開辦同類公司。2019年3月，員工A、B、C紛紛辭職。后甲公司得知，三名員工于2019年4月在同城設(shè)立丙公司，丙公司經(jīng)營范圍與甲公司相同。

針對該案例，圍繞員工競業(yè)禁止的適用，展開討論如下：

一、競業(yè)禁止是否適用于全體員工？

競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制，顧名思義是禁止、限制從事競爭業(yè)務(wù)，此“競”非彼“敬”。實踐中，不少企業(yè)在同員工簽訂勞動合同時，一律約定競業(yè)禁止條款，該操作是否合適？

競業(yè)禁止有法定和約定兩種，前者如《公司法》、《合伙企業(yè)法》等規(guī)定的限制公司董事、高級管理人員、合伙企業(yè)的合伙人等從事競爭業(yè)務(wù)；后者主要是《勞動合同法》下針對特定員工所約定的競業(yè)禁止義務(wù)。依據(jù)《勞動合同法》23、24條，特定員工是指“高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，因此，除高級管理人員、高級技術(shù)人員外，普通員工只有知悉商業(yè)秘密、負(fù)有保密義務(wù)后才能成為競業(yè)禁止的義務(wù)主體，并非所有員工都是競業(yè)禁止的適格主體。

實際上，不加區(qū)分的在普通員工的勞動合同中約定競業(yè)禁止，是附條件生效條款，只有普通員工負(fù)有保密義務(wù)后，競業(yè)禁止條款才發(fā)生法律效力。如約定競業(yè)禁止條款后，普通員工在工作期間未曾接觸涉密事項、未被用人單位要求保守商業(yè)秘密，員工離職后以其已履行競業(yè)禁止義務(wù)，要求用人單位支付補償金時，用人單位則需要舉證證明競業(yè)禁止義務(wù)未生效。

因此，建議在生產(chǎn)經(jīng)營中，用人單位應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)秘密的范圍，要求接觸涉密事項的員工簽訂保守商業(yè)秘密協(xié)議，適時與涉密員工簽署競業(yè)禁止協(xié)議，而非泛泛的與全體員工簽署競業(yè)禁止協(xié)議。

二、3位員工是否違反競業(yè)禁止義務(wù)？

從該案看，三位員工辭職后，在同城設(shè)立丙公司，且其經(jīng)營范圍與甲公司完全相同，與甲公司構(gòu)成業(yè)務(wù)競爭關(guān)系。那么三位員工是否違反競業(yè)禁止義務(wù)？

三位員工在甲公司是普通員工，且一直被安排至乙培訓(xùn)機構(gòu)從事教學(xué)工作。雖然甲公司與三位員工簽署的勞動合同中約定了競業(yè)禁止條款，但三位員工一直在乙培訓(xùn)機構(gòu)工作，無從接觸甲公司的商業(yè)秘密，并非 “負(fù)有保密義務(wù)的員工”，因此，三位員工不符合競業(yè)禁止的主體資格，不符合競業(yè)禁止的適用條件，其行為不違反競業(yè)禁止義務(wù)。

那么三位員工在乙培訓(xùn)機構(gòu)工作中，假定接觸過乙培訓(xùn)機構(gòu)的商業(yè)秘密，是否違反競業(yè)禁止義務(wù)？由于三位員工與乙培訓(xùn)機構(gòu)之間，并無關(guān)于競業(yè)禁止的約定，三位員工沒有競業(yè)禁止的義務(wù)，亦不符合競業(yè)禁止的適用條件。

三、僅約定競業(yè)禁止，未約定補償金，該條款是否有效？

實踐中，部分用人單位僅約定員工的競業(yè)禁止義務(wù)和違約金，卻沒有明確用人單位對員工的競業(yè)禁止補償。部分法院曾依據(jù)“《勞動合同法》第二十六條（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的”的規(guī)定，判決該約定無效。

2012年12月《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋（四）》（下稱“《司法解釋四》”明確規(guī)定：“當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”至此，即便沒有約定補償金，競業(yè)禁止條款仍然有效，補償標(biāo)準(zhǔn)則按法律規(guī)定執(zhí)行。

需要注意的是，如員工月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)按勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

四、競業(yè)禁止補償，在職期間隨工資發(fā)放，還是離職后發(fā)放？

由于競業(yè)禁止限制勞動者的勞動權(quán)，法律規(guī)定勞動關(guān)系終止后，用人單位在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。實踐中，一些用人單位往往約定，在職期間按月向員工發(fā)放競業(yè)禁止補償。前者是后付，后者是預(yù)付，孰優(yōu)孰劣？

關(guān)于競業(yè)禁止補償，在職期間隨工資發(fā)放，可能存在名為競業(yè)禁止津貼、實為工資福利的嫌疑，被法院認(rèn)定為工資；如果員工反悔，可能起訴用人單位再次要求支付競業(yè)禁止補償。建議用人單位按法律規(guī)定，在離職后的競業(yè)禁止期間按月支付補償，而非隨工資發(fā)放。

五、如員工違反競業(yè)禁止義務(wù)，招用單位是否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？

員工違反競業(yè)禁止義務(wù)，或到其他競爭單位任職，或自辦單位經(jīng)營競爭業(yè)務(wù)，必然涉及第三方招用單位。原單位在起訴員工違反競業(yè)禁止義務(wù)時，能否追加第三方招用單位，要求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？對此，《勞動合同法》和《司法解釋四》均沒有相關(guān)規(guī)定。

值得注意的是，《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》(2009修正) 規(guī)定：“具有業(yè)務(wù)競爭關(guān)系的相關(guān)企業(yè)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該員工負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)，仍然招用該員工的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。該條例明確規(guī)定了招錄單位在明知或應(yīng)知情形下的連帶賠償責(zé)任，然而該條例系地方行政法規(guī)，適用范圍有限。

在勞動關(guān)系領(lǐng)域，競業(yè)禁止是約定事項，如依據(jù)競業(yè)禁止起訴，則為違約之債，未經(jīng)法律法規(guī)明確規(guī)定，不得突破合同的相對性，不能追加第三方為被告。當(dāng)然，如果招用單位和員工侵害他人的商業(yè)秘密，系侵權(quán)之訴，是需要共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的。

六、如員工支付違約金后，競業(yè)禁止義務(wù)是否需要繼續(xù)履行？

通常合同履行中，發(fā)生一方違約情形的，違約方在支付違約金后，往往不需要繼續(xù)履行合同。那么，員工違反競業(yè)禁止義務(wù)，支付違約金后，是否需要繼續(xù)履行呢？根據(jù)《司法解釋四》，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。最高人民法院認(rèn)為，如果允許勞動者支付了違約金就可以不再履行競業(yè)限制義務(wù)，等于變相承認(rèn)了勞動者可以隨意單方違約以及不正當(dāng)競爭的合法性。

但是為了使用人單位與勞動者的權(quán)利義務(wù)更加明確，建議在競業(yè)禁止協(xié)議當(dāng)中約定：勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，仍應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)至競業(yè)限止期限屆滿。

綜上，競業(yè)禁止并不適用于全體員工，未約定競業(yè)禁止補償?shù)?，該競業(yè)禁止條款仍然有效，補償按相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行；競業(yè)禁止補償，不建議于在職期間隨工資一并發(fā)放，而是在勞動關(guān)系終止后按月發(fā)放；員工違反競業(yè)禁止義務(wù)，除各地另有規(guī)定外，原單位僅能起訴員工，不能追加第三方用人單位；員工在支付違約金后，用人單位仍可以按約定要求員工繼續(xù)履行競業(yè)禁止義務(wù)。